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Articolo del 20/03/2019

Categoria: Giurisprudenza sanitaria

Il ruolo dell'amministratore di sostegno nelle scelte di fine vita


a cura di Sergio Fucci


Il Giudice Tutelare (GT) del Tribunale di Pavia, in seguito al peggioramento delle condizioni di una persona che risulta essere “in stato vegetativo in esiti di stato di male epilettico in paziente affetto da ritardo mentale grave da sofferenza cerebrale perinatale in sindrome disformica” dovendo conferire ad un amministratore di sostegno (AdS) precedentemente nominato l’attribuzione della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, ricostruisce con l’ordinanza 24/03/18 indicata in epigrafe il quadro normativo da applicare, individuando nell’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219/2017 (intitolata “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”, in vigore dal 31/01/2018) la disciplina che regola la fattispecie.


Questi commi stabiliscono, in sostanza, che nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno con attribuzione della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato al trattamento sanitario è espresso o rifiutato solo da questo legale rappresentante dell’incapace, precisando poi che qualora l’amministratore di sostegno, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT), rifiuti le cure proposte e il medico ritenga invece che queste siano appropriate e necessarie, la decisione è rimessa al giudice tutelare su ricorso del rappresentante legale della persona interessata o dei soggetti di cui agli articoli 406 e seguenti del codice civile o del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria.
Osserva il GT che questa normativa prevede un controllo da parte del giudice sul rifiuto espresso dall’AdS alla proposta del medico solo nell’ipotesi in cui il sanitario ritenga, in contrasto con l’opinione espressa dal legale rappresentante del malato incapace, che le cure proposte siano appropriate e necessarie e sempre che vi sia un ricorso che chieda al GT di
dirimere il conflitto.
 
Si tratta, in sostanza, secondo il GT di una possibile evenienza, perché se il medico invece accetta il rifiuto espresso dall’AdS potrebbero essere sospese anche le cure salva vita ovvero i trattamenti necessari a mantenere in vita il paziente, quali ad esempio la nutrizione e l’idratazione artificiale.
Il GT, dopo avere affermato che l’incapace rimane persona a tutti gli effetti ed è quindi titolare del diritto personale, inviolabile e fondamentale, di autodeterminazione rispetto alle cure il cui solo esercizio è demandato ad un legale rappresentante (LR), ritiene che la normativa sopra indicata finisce con l’attribuire all’AdS un potere eccessivo perché, in mancanza di DAT, potrebbe decidere sulla vita o sulla morte di una persona nel momento in cui dovesse essere espresso il rifiuto di un trattamento di sostegno vitale. Questo rifiuto, invero, potrebbe essere accolto dal medico e, quindi, posto in essere senza alcun controllo giudiziario per verificarne la corrispondenza ai desiderata manifestati (ma non formalizzati in una DAT) dal paziente interessato prima di divenire incapace di decidere in merito. 
 
Il GT richiama quanto osservato dalla nota sentenza n.21747/2001 della Cassazione Civile sul caso Eluana, per sostenere la tesi che il LR non può decidere da solo questioni che dipendono dalle convinzioni soggettive del malato, la cui volontà se non espressa in disposizioni anticipate, deve essere ricostruita dal giudice chiamato a ratificare la legittimità della scelta
dell’AdS, anche se il medico non si è opposto.
 
Se è vero che l’amministratore non deve decidere né al posto dell’incapace né per l’incapace, ma deve solo trasmettere in qualità di nuncius la volontà del malato di rifiutare determinate tipologie di cure idonee a mantenerlo in vita, allora, in difetto di DAT, deve essere considerato necessario e ineludibile in questa materia l’intervento del GT allo scopo di verificare la legittimità del comportamento del LR; ciò in quanto, se il medico non si oppone, in seguito al rifiuto espresso dall’AdS il sostegno vitale non può essere attuato ovvero deve essere sospeso.
 
Il GT ritenendo che la normativa sopra indicata (contenuta nella legge n. 219/2017) sia in contrasto con gli artt. 2, 3 13 e 32 della Costituzione (che tutelano rispettivamente i diritti fondamentali delle persone, la parità di trattamento tra soggetti capaci e incapaci, la libertà della persona e il diritto di autodeterminazione rispetto alla salute), solleva quindi una questione di incostituzionalità con riferimento ai poteri attribuiti all’AdS di rifiutare, in mancanza di DAT, le cure in modo autonomo e senza prevedere alcun controllo giudiziario se non vi è opposizione del sanitario, sospendendo il relativo giudizio di volontaria giurisdizione in attesa delle decisione della Corte Costituzionale in merito.
 
Qualche breve riflessione su chi può decidere e come deve decidere nelle scelte sul fine vita
 
La questione sollevata dal GT del Tribunale di Pavia ha una sua rilevanza di carattere generale perché non riguarda solo l’AdS, ma anche qualsiasi altro legale rappresentante (ad esempio, genitori di un minore o di un neonato) al quale l’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219/2017 conferisce poteri in sostanza analoghi di esprimere un rifiuto anche rispetto alle cure idonee a mantenere in vita l’assistito. Vedremo se la Corte Costituzionale riterrà ammissibile, perché rilevante, e fondata la questione di incostituzionalità sollevata dal GT che, pur essendo ben motivata in punto di diritto, appare partire forse da considerazioni di carattere astratto che sembrano non tenere conto che, comunque, l’AdS deve agire in conformità ai desiderata conosciuti dell’assistito e che la legge n. 219/2017 nel suo complesso articolato è orientata ad attribuire valore al confronto tra LR e curante in una ottica diretta a salvaguardare gli interessi propri del malato.
 
D’altra parte non appare ragionevole ritenere che un medico, che ha attuato o proposto un trattamento idoneo a tenere in vita il malato incapace di decidere per se stesso, accetti di sospenderlo o di non metterlo in opera solo perché il LR manifesta il suo rifiuto al riguardo, senza investire del conflitto l’autorità giudiziaria.
Il continuo richiamo effettuato nell’ordinanza oggetto di questo commento a quanto stabilito dalla Suprema Corte nel caso Eluana sembra non tenere in debito conto il mutato contesto sociale e normativo che oggi vede esplicitata dal legislatore la possibilità, per il soggetto maggiorenne e capace, di esprimere con le DAT i propri convincimenti rispetto alle future cure che dovessero occorrere in un momento di incapacità, con la conseguenza che il mancato esercizio di questa facoltà potrebbe essere interpretato come un comportamento consapevole di chi desidera essere assistito in conformità alle regole dell’arte medica.
Rimane, comunque sullo sfondo la questione di come eventualmente ricostruire in sede giudiziale la volontà di un neonato o di un bimbo in tenera età che non ha avuto alcuna possibilità di manifestare con i suoi comportamenti i suoi desideri rispetto alle cure necessarie.
In questo ultimo caso, il substituted judgement test invocato nell’ordinanza in questione non appare una opzione percorribile e occorrerebbe ricorrere al principio del best interest in base al quale la decisione deve essere fondata sulla tutela del miglior interesse del malato alla luce delle conoscenze mediche del momento.
 



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